，以期达到“从争议解决案例看总包项目管理”的实务效果。碍于篇幅原因，合规管理及建议部分并未摘录，望各位读者批评指正。

  甲指分包采购合同约定以总承包合同正常履行为前提而承包人未实际施工的，分包合同是不是能够解除？

  2014年5月20日，江西顺风公司的子公司和项目公司平罗中电科公司作为业主方、中科恒源公司作为总承包方签订《130兆瓦EPC总承包合同》。合同约定中科恒源公司必须选用江西顺风公司指定无锡尚德公司的组件产品，应用于江西顺风公司项目，组件产品质量责任由江西顺风公司承担。在此之前，中科恒源公司与无锡尚德公司曾经签订《太阳能组件销售合同》，约定中科恒源公司向无锡尚德公司采购太阳能组件。次日，双方签订《补充协议》，补充约定：《太阳能组件销售合同》的签订建立在江西顺风公司及其子公司同意将其储备的200兆瓦地面光伏电站交由中科恒源公司做工程总承包、并签订《工程建设总承包（EPC）合同》基础上，如果《工程建设总承包（EPC）合同》不能签订，则《太阳能组件销售合同》签订基础不存在，该合同终止履行；合同终止后，无锡尚德公司退还已经支付的合同价款及同期银行贷款利息。

  后中科恒源公司投入大量资金，进行了项目的整体设计、组织工程及设备的招投标工作并完成了项目的场地平整工作。但平罗中电科公司以为由拒绝按照合同支付工程款，中科恒源公司催款无果，被迫于2014年7月暂停工程项目施工。后平罗中电科公司组织人力强占项目B、D标段施工现场并选定新的施工公司对该两标段进行施工。

  一审法院认定《太阳能组件销售合同》所附解除条件于2015年1月1日成就，无锡尚德公司应当返还中科恒源公司2.06亿元货款，并支付违约金及相应利息。

  无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司均主张2014年5月20日中科恒源公司与平罗中电科公司签订的《130兆瓦EPC总承包合同》即属于《补充协议》项下江西顺风公司及其子公司将200兆瓦地面光伏电站交由中科恒源公司做工程总承包所签订的《工程建设总承包（EPC）合同》。然而，《130兆瓦EPC总承包合同》约定的“固定综合单价”中明确表述组件除外，在合同其他条款及合同工程量清单等附件中亦多次明确表述光伏组件由业主方平罗中电科企业来提供。该《130兆瓦EPC总承包合同》虽然是江西顺风公司子公司与中科恒源公司签订，但该合同中并未约定由中科恒源公司负责采购太阳能组件，不符合《补充协议》项下所应签订的《工程建设总承包（EPC）合同》的约定，不构成《太阳能组件销售合同》履行的基础。除此之外，无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司未能提供证据证明2014年度江西顺风公司及其子公司将200兆瓦地面光伏电站交由中科恒源公司做工程总承包并签订《工程建设总承包（EPC）合同》。

  本案中，按照无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司的主张，其认为《130兆瓦EPC总承包合同》已经是在履行《补充协议》项下签订《工程建设总承包（EPC）合同》的约定；而《130兆瓦EPC总承包合同》履行过程中，双方却发生了争议，最终该合同所涉工程建设项目由平罗中电科公司于2014年8月1日另行发包给其他承包方进行实施工程。此种情况下，无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司未有证据证明江西顺风公司及其子公司计划另行将200兆瓦地面光伏电站项目发包给中科恒源公司并签订《工程建设总承包（EPC）合同》，以及该发包计划确因中科恒源公司发出《解除合同通知书》或提起诉讼而未能付诸实施。因此，无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司未有证据证明中科恒源公司存在不正当促成解除条件成就的情形。

  综上，无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司未能举证证明江西顺风公司及其子公司于2014年内与中科恒源公司签订了200兆瓦《工程建设总承包（EPC）合同》；未能举证证明中科恒源公司不正当促成了《太阳能组件销售合同》解除条件的成就，因此，一审判决认定《太阳能组件销售合同》解除条件已于2015年1月1日成就，并无不当。

  甲指分包是由业主方挑选或指定项目实施、货物采购的分包商的行为，其形式为总承包单位与业主方指定的分包商签订合同，非由业主方直接签约。指定分包可以在招标文件中指定，可以由业主提供一些可供选择的分包商名单，总承包单位从这些名单中选择某些专业或部分工作的分包商，也可在项目开工后由业主或工程师根据合同约定指定分包商。国际工程中也常常存在指定分包。根据《FIDIC施工合同条件》第5条相关联的内容，发包人可于项目开启前选定指定分包商或在项目进行过程中根据“变更和调整”条款指示承包单位选择分包商。若业主方强制性选择指定分包商，则业主方应保证承包商不承担由雇佣该分包商产生的一切后果。

  但是这样的一种情况下总承包单位可能对分包单位掌控力不足，导致合同履行不确定性大、采购进度无法把控等问题。从规避风险以及减少争议的角度，建议发承双方提前通过书面形式对于甲指分包或甲指采购行为进行特别约定，同时明确约定合同解除的相关条件、违约责任以及非违约责任的解除权行使，明确约定如何计算资金占用损失、利息返还标准等。

  王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。

  担任北京市律协工程专业委员会副秘书长、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工公司法务部负责人，承办大量建设工程项目施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。